而在社会中，秩序的基础是契约，法律的基础是理性（立法），道德的基础是公共舆论（民意）。

日本的医疗、劳动政策、社会保险、公积金、旧的陆军省和海军省的残留的行政都是厚生劳动省所负责的。作为行政法学者的责任，在于探究法理，阐明它的规律。

一项专门以法院裁判为对象的行政裁量研究指出：为了尽可能地避免从正面阐述合理或者公正的含义和要求，避免不同层次上的合理性分歧，法院的法官们综合运用合理性原则和比例原则的审查思路，在个案审判中发展出一套审查方法和审查标准。[55] [日]東京地判昭和59年5月18日、『判例時報』1984年8月1118号、第28頁。胡建淼、杜仪方：依职权行政不作为赔偿的违法判断标准——基于日本判例的钩沉，载《中国法学》2010年第1期。[19]即，当风险领域的损害必然发生时，为尽可能降低发生概率，作为守夜人的国家就必须承担更为严谨和全面的注意义务，而当违反相应注意义务时就须承担应有的赔偿责任。[59] [美]博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第182—184页。

[25] 行政指导在日本有着广泛的社会基础。[5] 董保城、湛中乐《国家责任法》，元照出版社2005年版，第254页。长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。

据他说，此前我国刑法第二百三十六条第二款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。不很准确但最新的统计是，在有相关资料的200多个法域中，法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域（包括日本、印度、以色列、俄罗斯、美国的几乎所有的州、英国、瑞士、澳大利亚、南非、越南、卢旺达），14或15岁的有41个（包括中国、新加坡、波兰、罗马尼亚、法国、德国等），意思表示年龄在13—12岁只有12个（布基内法索、智利、韩国、朝鲜、圭亚那、巴纳圭、尼日利亚、墨西哥、西班牙等）。鉴于司法解释的错误以及实践起来的潜在不公正，我的建议是如下之一： 一． 最高检察院对这一司法解释的合法性提起审判监督，要求最高法院再次审理，做出决定，由最高法院自己推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严。这对于最高法院近年来的追求的公平与效率两个目标都是不那么吻合的，当然，倘若这两个目标不只是一种口号或公关的话。

因此，我们也就必须注意法律的一个特点，它必须以某种一般的方式来处理一个常规性问题，而不是所有问题都具体问题具体分析，那样就会事实上没有法律（这一点因此是对最高法院政策研究室负责人的所谓区别对待的一种反驳，但在此不展开讨论）。坚持我在其他地方表达过的观点，一种做法越是广泛和长期采纳，越有可能有道理。

于是，我们可以判断，而一定能够看到，这一看似一般性的法则的实际使用结果是有强大的选择性的。那么，这个信念本身就是一个事实，军事统帅在安排进攻日期时就有责任把这一事实考虑在内。其理论法律上的运用，英文文献，可参看，Daniel Kahneman, et al., (ed),Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge UniversityPress, 1982; 以及Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics,Cambridge University Press, 2000. [20] 参看，American Bookseller Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d323, 329 n.2 (7th Cir. 1985). [21] 寇庆民：荒唐的司法解释光明网，2003年1月26日。论文的另一部分从这一司法解释的问题切入提出了中司法解释中的公共政策、理论背景及其限度的问题，并对通行的犯罪构成理论提出某种适度的质疑。

本文将对这一问题予以分析。又请看，美国The Model Penal Code, §213.2-3。因此，我在此作一简单概括。行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

并且能向被怀疑的人道歉。正如一个人有对金钱或地位或异性的强烈欲望，甚至是非同寻常的强烈，就自然而然使得这一欲望有了合法性。

这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人。而且目前中国主流的犯罪构成理论倾向于拒绝（或根本不讨论）客观归罪或刑法上的严格责任的。

甚至我愿意承认，某些青春期少女甚至可能会很主动，很强烈。换言之，以……论这种说法说的就是按照强奸论罪和处罚，尽管它本身未必是本来意义上的强奸。分析到这里，我们就可以看出，这个看上去一个纯技术的司法解释一旦使用起来其实隐含了一种极端的社会不公正，不仅是违背了法治所允诺的法律面前人人平等，事实上更可能借助这一解释创造了一种法律上的不平等。而倒霉的是我们的一些孩子，这些孩子的父母，是我们这个社会。节制并不是为了公关，而是我理解最高人民法院包括全国各级法院可能事实上在奸淫幼女案或事实上的嫖宿幼女案中都遇到一些非常棘手的案件，而且，我国刑法对这类处罚相当重（最高可达死刑），[26]因此实践起来很难。尽管言词比较犀利，但是上面的分析，特别是对最高法院，我还是有意节制的。

我并不是对这一群体有偏见。如果我们锁定这个最可能因这一司法解释而豁免法定强奸罪的潜在群体，我们就会发现这一司法解释有更大的危险。

而这样的法律的适用效果至少是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的。请参看，波斯纳：《性与理性》，页476，以及第4章的注14所引的资料。

不要求政府证明这一性关系没有这位女性的同意，因为她是结论性地被假定由于其年幼而没有表示同意的能力。事实上，只有这样一些人才有可能事实上可能在确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，并且大都可能是在一种色情或变相的色情服务的环境下发生。

一类行为是否犯罪是一个立法的判断，是基于多重考虑因素的一个判断，因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感，而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身，因而陷入理论的桎梏。特别应当注意到的是，在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动，则由于他们肯定了解对方年龄，在这样的解释中，反倒有很大可能受到强奸罪的惩罚。Blacks LawDictionary, abridged fifth ed. West Publishing Co., 1983, 734。该负责人说，这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。

第一个理由是需要给予年轻女孩严格的保护。[12] 关于古代社会为什么会更多客观归罪、强调严格责任而近代发生变化的一种非意识形态解释，请看，波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第7章。

甚至这些男子会单独对下属或经纪人做出这种口头指示，但只要他有意不了解具体某位幼女的年龄，只要没有人可以拿出超出一个人说有一个人说没有的证据，那么这些邪恶的男子就会屡屡得逞。因此，我的建议是，在坚持刑法的第236条的法定强奸之司法实践的同时，修改刑法的相关条文，对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强奸论，但无须从重处罚。

尽管最高法院政策研究室的负责人强调了要有足够的证据证明确实不知，这一限定可能目前对这一解释的后果有所限制，但也没有改变这一现实，留下了一个很大的缺口，且不说这里的证据是由被告一方提供的，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力（这两者有关联关系的）有很大关系。[4]在这里所谓受害人的自愿与否其实没有法律意义。

David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980,1031. [6] Strickland v. State, 207 Ga. 284, 61 S.E.2d 118 (1950). [7] 可参看，Oxford Dictionary of Law, New ed., Oxford University Press,2002, p.20。[14]青春期女孩会有一见钟情，甚至也有性欲，许多研究都表明，他们更多表现为浪漫的性幻想（波斯纳称之为情色），而不是赤裸裸的肉体关系，[15]尤其是对一个萍水相逢转瞬即逝乃至连自己的年龄都不关心却愿意即刻愿意同自己发生性关系的陌生男子。[22] 这样的言辞也许有点过分了。事实上起诉与这个孩子是否同意无关。

[17] 苏力，从禁忌到理性，《读书》2002年7期。所谓适度，我是说，目前公认的犯罪构成理论只是在司法审理中分析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具，是非常有用的。

因为，首先，在这方面是否有严重后果不是法官确定的责任。我将在下一节再分析这样的男子更可能是什么样的人，但是我可以说，如果不是有其他因素，这样的男子绝不会是14岁以下的女孩的性欲对象。

因此有可能成为一个滥用检察和审判中不可避免的裁量权，乃至腐败的一些新的可能。也许我太不信任我们的法官、检察官了？也许我太低估了律师的良心了？是的。